Wonderful activities
【行业资讯】电子邮件证据在司法实践中的问题
发布时间：2021-04-18 21:56:00
来源：中国法院网 重庆频道 作者：曾晓东 重庆市巫山县人民法院
电子邮件证据的定位混乱，给立法、司法带来诸多问题。学术界、司法界为此也作出了解决的尝试。本文对电子邮件证据目前在司法实践中存在的主要问题及其原因进行了分析，呼吁尽快创建电子邮件证据认证的适用规范并提出了初步对策。
立法上的模糊
立法上的模糊，反映在司法实践上，就是各地法院对于电子邮件证据的认识各异。即使是同一地区，不同层级的法院，对此也有不同的认识，因此也常常发生一审、二审对于同一份电子邮件证据，由于对其的定位认识不同，适用不同认证规则作出不同的认定结论的情况。可以说，司法界对于电子邮件证据的认识各异，直接导致了司法实践中对于电子邮件证据的举证、质证、认证上的困扰和混乱。电子邮件证据定位不清确实给司法实践带来诸多难题。
那么如果统一采取其中一种观点指导实践，是否就一定能解决问题呢？即使是严格按照目前流行的某一学说的指导进行司法实践，也会带来诸多问题。例如，按照电子证据七分法说对电子邮件证据进行分析。首先来分析电子邮件的组成。电子邮件证据的组成，不仅仅是电子邮件正文，还包括信头（邮件头）、电子邮件在编辑、发送、接收以及采集时的电子计算机的硬件、软件环境等。按七分法的理论，电子邮件的正文应当属于电子书证。邮件的信头等属于附属信息证据，由于其是计算机系统对数据电文的生成、存储、传递、修改、增删而作出的记录，因此属于电子物证。而电子设备环境，是在取证过程中对硬软件设备名称、硬件配置、设备型号、软件版本的记录，由于这些记录虽然是以文字形式作出的记录，但是属于电子形式材料转化来的附属材料，也应列入电子证据范畴。如果取证是由一方当事人作出的，其作出的记录只能属于电子当事人陈述；如果是独立的公证机关或者鉴定机构作出的，属于电子鉴定结论；如果是由法院或者法院委托的专家作出的，属于电子勘验笔录。此后，才能按照各类证据的普通认证规则进行认证。在认定的过程中，应充分考虑电子邮件证据的特殊性，以决定该证据是否可采。如果按照独立说的做法指导实践，又将会如何呢？必须首先解决电子邮件作为独立证据认证的法律依据的问题。刘满达教授就认为，如果将数据电文定性为独立的证据形式，难免要重新设立一整套相关的证据规则，而这又是不切实际的，必然造成立法资源的巨大浪费。
电子证据定位问题
由此可见，对于电子证据定位问题的解决，独立说虽然完善但是实现的难度太大，而七分法虽然能够解决目前的问题，但是按此指导实践，由于繁琐的分类、同一证据需要不同的认证规则的适用以及各类规则之间的协调，另按照电子证据的特点必须作出的修正等，势必给具体操作带来很大的困难。有没有一个两全的方法呢？分析各种学说，有一点认识是共同的，那就是不管归入哪一种证据类型，电子证据均有其特殊性，不应直接照搬该类型证据原有的证明规则，需要作出修正。而这一共识，也为电子邮件的证明规则的创制打开了思路。
江伟教授提出，既然传统的七种证据每一种都有电子证据形式，那就暂时不要管分类标准是什么，先将其特殊的适用规则拟出来再讨论。本着这一思路，国内的学术界以及司法界对于电子证据和电子邮件证据的证明规则的拟定均作出了有益的尝试。刘品新先生在其《中国电子证据法立法研究》一书中，对于电子证据的可采性条款、证明力条款等均作出了系统的设计和论证。但其更多地侧重于立法建议的层面，没有提供在使用这些建议规则时，如何确立具体的审查、认定证据的标准的问题。现有立法上，虽然还没有一部专门的电子证据法，但是散见于各种法律法规、部门规章以及地方性法规中，倒也不鲜见相关的证据规则。但是这些规定存在的一个严重不足是，绝大多数条款偏向于指导如何取证，如何收集、保全电子证据，但是缺乏可采性规则，以及在司法实践中可资引用、参考的具体认定标准和适用规范。
各地法院、律师协会对于电子证据（包括电子邮件在内，下同）的取证、保全、审查等的规则制定也作出了不少实践中的尝试。中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会在2009 年8 月发布的《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》，是笔者目前看到最具操作性的指导性文件。当然，由于该指引的制定目的主要在于为律师等司法工作者在处理具体案件所涉及电子证据的固定采集与出示（即取证和举证中）的执业行为提供参考，因此没有过多涉及质证、审查和认证环节的问题，当然也没有对证据的可采性、证明力的判断直接提供意见或给出采纳与否的理由或标准。北京市高级人民法院认为可从以下几个方面认定电子邮件的真实性：在对电子邮件真实性的审查中，应当结合当事人反驳的内容进行；如对真实性提出质疑的，可以从电子邮件生成、存储等记录方面予以审查，重点在于对内容完整性的审查；如对电子邮件的发送、接收的传输实提出质疑的，则应当坚持“谁主张、谁举证”的原则进行审查，如果当事人由于技术等因素举证困难的，法院可以视情况予以协助。上海市高级人民法院在2007 年9 月19 日颁布的《关于数据电文证据若干问题的解答》中认为可供判断电子邮件真伪的因素有：
（1）将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质；
（2）审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，前者更加可靠；
（3）审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送，必须要经过一定的时间，否则不符合客观情况；
（4）必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据或进行鉴定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等请有关方面提出专家意见。缺乏可采性规则从笔者收集的上述各法院的审判指引文件的规定来看，各地法院已经意识到了制定具体的电子邮件的证明规则和适用规范的重要性，也作出了一定尝试，但是显然如同现有的立法一样，既有的少数规范也是笼统的，不全面的，没有结合电子邮件的技术特征进行阐明，让人生知其然不知其所以然之感。之所以发生缺乏对实践进行指导的可采性规则和适用规范现象的原因，除了前文已经指出的理论上对于电子证据的法律定位的模糊导致证明规则的混乱，立法中偏向对取证的指导，却缺乏可采性规则和适用规范外，笔者认为，从事法律实务的人员缺乏电子计算机和网络方面的技术知识，而技术人员又很少从法律角度考虑问题也是一个重要的原因。
笔者在研读相关方面的论著、资料时，发现一个有趣的现象：法律界人士在论及电子证据的概念、沿革、定位、证明规则的原则性规定、立法建议等时，往往洋洋洒洒，但是一旦论及对于证据该如何审查、如何辩解真伪、如何认定其证明力高低时，往往以电子证据和电子邮件认定涉及专业技术知识在具体认定中应求助计算机专家为由而语焉不详。
而技术界的专家在论述电子邮件的真伪时，又多半强调技术上作伪的可行性，黑客侵入的可能性等（即使这种可能是极其少见而且对操作者的技术能力要求是很高的），从而陷入了“电子证据无法证实”的论调，或者对于举证责任方提出过高的举证要求。
实践中对于可用作电子证据取证、举证、质证、认证进行指导的具体规则（而不仅仅是原则性的立法条款）和适用规范的需求十分迫切。这其中尤其是认证环节的规则和适用规范显得尤为重要。因为认证是关键环节，取证、举证、质证最终都是为认证服务的。将涉及技术的所有方面，不论难易深浅，一概委之技术专家或者鉴定机构解决，显然既增加诉讼成本，降低效率，同时也不利于当事各方诉讼权利的充分行使，不利于法院公平审判的目标的实现。要解决目前电子邮件证据认证中存在的懂技术的不懂法律，懂法律的不懂技术的问题，法律工作者应当弄清电子邮件各环节的普通技术原理，结合技术知识，根据法律的要求，做好电子邮件证据的取证、举证、质证和认证工作，至少能够发现问题，提出问题，只有那些纯粹技术上的难题，才需要引入专家辅助人和鉴定机构协助。同时，各级法院、律师协会也应当组织人员研究理论，普及科学常识，总结实践中的问题和经验，尤其应针对电子邮件证据的质证、认证环节，制定具体的认证规则和适用规范，统一电子邮件证据的审查标准，提高执法水平。
电子邮件证据的定位混乱，给立法、司法带来诸多问题。学术界、司法界为此也作出了解决的尝试。本文对电子邮件证据目前在司法实践中存在的主要问题及其原因进行了分析，呼吁尽快创建电子邮件证据认证的适用规范并提出了初步对策。
立法上的模糊
立法上的模糊，反映在司法实践上，就是各地法院对于电子邮件证据的认识各异。即使是同一地区，不同层级的法院，对此也有不同的认识，因此也常常发生一审、二审对于同一份电子邮件证据，由于对其的定位认识不同，适用不同认证规则作出不同的认定结论的情况。可以说，司法界对于电子邮件证据的认识各异，直接导致了司法实践中对于电子邮件证据的举证、质证、认证上的困扰和混乱。电子邮件证据定位不清确实给司法实践带来诸多难题。
那么如果统一采取其中一种观点指导实践，是否就一定能解决问题呢？即使是严格按照目前流行的某一学说的指导进行司法实践，也会带来诸多问题。例如，按照电子证据七分法说对电子邮件证据进行分析。首先来分析电子邮件的组成。电子邮件证据的组成，不仅仅是电子邮件正文，还包括信头（邮件头）、电子邮件在编辑、发送、接收以及采集时的电子计算机的硬件、软件环境等。按七分法的理论，电子邮件的正文应当属于电子书证。邮件的信头等属于附属信息证据，由于其是计算机系统对数据电文的生成、存储、传递、修改、增删而作出的记录，因此属于电子物证。而电子设备环境，是在取证过程中对硬软件设备名称、硬件配置、设备型号、软件版本的记录，由于这些记录虽然是以文字形式作出的记录，但是属于电子形式材料转化来的附属材料，也应列入电子证据范畴。如果取证是由一方当事人作出的，其作出的记录只能属于电子当事人陈述；如果是独立的公证机关或者鉴定机构作出的，属于电子鉴定结论；如果是由法院或者法院委托的专家作出的，属于电子勘验笔录。此后，才能按照各类证据的普通认证规则进行认证。在认定的过程中，应充分考虑电子邮件证据的特殊性，以决定该证据是否可采。如果按照独立说的做法指导实践，又将会如何呢？必须首先解决电子邮件作为独立证据认证的法律依据的问题。刘满达教授就认为，如果将数据电文定性为独立的证据形式，难免要重新设立一整套相关的证据规则，而这又是不切实际的，必然造成立法资源的巨大浪费。
电子证据定位问题
由此可见，对于电子证据定位问题的解决，独立说虽然完善但是实现的难度太大，而七分法虽然能够解决目前的问题，但是按此指导实践，由于繁琐的分类、同一证据需要不同的认证规则的适用以及各类规则之间的协调，另按照电子证据的特点必须作出的修正等，势必给具体操作带来很大的困难。有没有一个两全的方法呢？分析各种学说，有一点认识是共同的，那就是不管归入哪一种证据类型，电子证据均有其特殊性，不应直接照搬该类型证据原有的证明规则，需要作出修正。而这一共识，也为电子邮件的证明规则的创制打开了思路。
江伟教授提出，既然传统的七种证据每一种都有电子证据形式，那就暂时不要管分类标准是什么，先将其特殊的适用规则拟出来再讨论。本着这一思路，国内的学术界以及司法界对于电子证据和电子邮件证据的证明规则的拟定均作出了有益的尝试。刘品新先生在其《中国电子证据法立法研究》一书中，对于电子证据的可采性条款、证明力条款等均作出了系统的设计和论证。但其更多地侧重于立法建议的层面，没有提供在使用这些建议规则时，如何确立具体的审查、认定证据的标准的问题。现有立法上，虽然还没有一部专门的电子证据法，但是散见于各种法律法规、部门规章以及地方性法规中，倒也不鲜见相关的证据规则。但是这些规定存在的一个严重不足是，绝大多数条款偏向于指导如何取证，如何收集、保全电子证据，但是缺乏可采性规则，以及在司法实践中可资引用、参考的具体认定标准和适用规范。
各地法院、律师协会对于电子证据（包括电子邮件在内，下同）的取证、保全、审查等的规则制定也作出了不少实践中的尝试。中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会在2009 年8 月发布的《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》，是笔者目前看到最具操作性的指导性文件。当然，由于该指引的制定目的主要在于为律师等司法工作者在处理具体案件所涉及电子证据的固定采集与出示（即取证和举证中）的执业行为提供参考，因此没有过多涉及质证、审查和认证环节的问题，当然也没有对证据的可采性、证明力的判断直接提供意见或给出采纳与否的理由或标准。北京市高级人民法院认为可从以下几个方面认定电子邮件的真实性：在对电子邮件真实性的审查中，应当结合当事人反驳的内容进行；如对真实性提出质疑的，可以从电子邮件生成、存储等记录方面予以审查，重点在于对内容完整性的审查；如对电子邮件的发送、接收的传输实提出质疑的，则应当坚持“谁主张、谁举证”的原则进行审查，如果当事人由于技术等因素举证困难的，法院可以视情况予以协助。上海市高级人民法院在2007 年9 月19 日颁布的《关于数据电文证据若干问题的解答》中认为可供判断电子邮件真伪的因素有：
（1）将电子邮件与其他证据进行比对，必要时要求相关人员进行对质；
（2）审查邮箱的取得方式，系从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，前者更加可靠；
（3）审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送，必须要经过一定的时间，否则不符合客观情况；
（4）必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据或进行鉴定，从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改等请有关方面提出专家意见。缺乏可采性规则从笔者收集的上述各法院的审判指引文件的规定来看，各地法院已经意识到了制定具体的电子邮件的证明规则和适用规范的重要性，也作出了一定尝试，但是显然如同现有的立法一样，既有的少数规范也是笼统的，不全面的，没有结合电子邮件的技术特征进行阐明，让人生知其然不知其所以然之感。之所以发生缺乏对实践进行指导的可采性规则和适用规范现象的原因，除了前文已经指出的理论上对于电子证据的法律定位的模糊导致证明规则的混乱，立法中偏向对取证的指导，却缺乏可采性规则和适用规范外，笔者认为，从事法律实务的人员缺乏电子计算机和网络方面的技术知识，而技术人员又很少从法律角度考虑问题也是一个重要的原因。
笔者在研读相关方面的论著、资料时，发现一个有趣的现象：法律界人士在论及电子证据的概念、沿革、定位、证明规则的原则性规定、立法建议等时，往往洋洋洒洒，但是一旦论及对于证据该如何审查、如何辩解真伪、如何认定其证明力高低时，往往以电子证据和电子邮件认定涉及专业技术知识在具体认定中应求助计算机专家为由而语焉不详。
而技术界的专家在论述电子邮件的真伪时，又多半强调技术上作伪的可行性，黑客侵入的可能性等（即使这种可能是极其少见而且对操作者的技术能力要求是很高的），从而陷入了“电子证据无法证实”的论调，或者对于举证责任方提出过高的举证要求。
实践中对于可用作电子证据取证、举证、质证、认证进行指导的具体规则（而不仅仅是原则性的立法条款）和适用规范的需求十分迫切。这其中尤其是认证环节的规则和适用规范显得尤为重要。因为认证是关键环节，取证、举证、质证最终都是为认证服务的。将涉及技术的所有方面，不论难易深浅，一概委之技术专家或者鉴定机构解决，显然既增加诉讼成本，降低效率，同时也不利于当事各方诉讼权利的充分行使，不利于法院公平审判的目标的实现。要解决目前电子邮件证据认证中存在的懂技术的不懂法律，懂法律的不懂技术的问题，法律工作者应当弄清电子邮件各环节的普通技术原理，结合技术知识，根据法律的要求，做好电子邮件证据的取证、举证、质证和认证工作，至少能够发现问题，提出问题，只有那些纯粹技术上的难题，才需要引入专家辅助人和鉴定机构协助。同时，各级法院、律师协会也应当组织人员研究理论，普及科学常识，总结实践中的问题和经验，尤其应针对电子邮件证据的质证、认证环节，制定具体的认证规则和适用规范，统一电子邮件证据的审查标准，提高执法水平。
