【行业资讯】“检索”在鉴定意见类证据审查中的运用

      导言：信息收集是日常办案的常态，但当无讼学院将检索进行归纳、总结，提升为一套“方法论”后，笔者仿佛对老友有了新的认识。同时，也更加期待，在刑事辩护领域，作为一门技能，当检索与“傲娇”的鉴定意见相遇，会迸射出怎样的火花呢……

       律师们常说“打官司，就是打证据”，在刑事诉讼活动中当然也是如此。辩护律师对案件性质、法律适用的认识，首先是建立在对全案证据准确的分析、把握之上。因此，如何有效的审查证据，进而有效质证，就显得尤为重要。鉴定意见作为刑诉法规定的证据种类之一，因其“专业性”，成为很多律师审查的难点，更有甚者，有些律师会天然的对其表示“信赖”。同样，如果能够揭开其“专业”的外衣，对鉴定意见类证据进行有效审查并发现问题，无疑会成为辩护律师“致胜”的关键。笔者认为，如具备正确的检索思维，通过有效检索，准确把握鉴定意见的审查范围和排除规则，往往会取得意想不到的效果。

       一、检索对于鉴定意见审查之必要
 

从语义上讲，检索是指从文献资料、网络信息等信息集合中查找到自己需要的信息或资料的过程。之所以强调检索对于鉴定意见审查的必要性，这与鉴定意见类证据的性质和特点是分不开的。首先，看鉴定意见的概念，其是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。根据鉴定对象和检材的不同，鉴定主要可分为“法医类鉴定”、“物证类鉴定”、“声像资料鉴定”三大类。单从鉴定意见的概念和分类上，我们不难看出该类证据的“专业性”，这种专业性体现在人员的专业性、机构的专业性、方法的专业性及依据的专业性等多方面。同时，我们也就不难想象辩护律师们在面对各种鉴定意见时的“一头雾水”。笔者认为，这种“隔阂”的直接和根本原因是因为“信息不对称”。那么，显而易见，打破“隔阂”的方法就是通过检索获取审查鉴定意见所需的各方面的信息。

     （一）树立正确的检索认知和证据审查理念

从哲学上讲，“理论是实践的先导，思想是行动的指南”。在运用检索对鉴定意见类证据进行审查时，我们首先要树立正确的理念或者说是方法论。

       1、要树立正确的证据审查理念

此处强调的证据审查理念，简单点说就是对所有证据都要抱有怀疑态度，特别是对鉴定意见等“客观”证据。笔者在代理案件过程及与同行的交流中发现，很多律师在审查刑事案件证据时，将审查重点放在被告人供述、证人证言等言词证据上，对鉴定意见等往往粗略一览，根本不进行深入、细致的审查，更有甚者，有些律师对其会天然的“忽略”。先不说这种情况下辩护律师的职业素养问题，笔者认为，这从深层次反映出很多律师对鉴定意见的“错误”认识。虽然，我国刑诉法将鉴定意见作为一种法定的独立证据种类进行规定，但归根结底，其是属于鉴定人就案件中的专门问题所作的科学鉴别意见，反映了鉴定人对特定专门问题的主观判断，因而，鉴定意见实质上属于“言词证据”。新刑诉法将原“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，也说明其仅是一种证据材料，不是结论，很有可能不是唯一的，需要法庭对其进行全面的审查判断。因而，作为辩护律师，不能“神化”鉴定意见，要抱着怀疑的态度，有对该种证据进行详细、全面审查的想法和意识。

      2、要树立正确的检索认知

笔者在这里想强调的是一种“想办法的意 识和能力”，放到检索认知上讲，就是知道检索的价值、知道什么时候检索、知道如何更有效的检索以及呈现检索结果等。知道检索的价值，就是说知道检索能带给我们什么。最简单的，检索可以带给我们信息，但正如检索不是我们的目的一样，检索带给我们的信息也不是其价值的真正体现。在刑事辩护领域，切合文意，在鉴定意见等证据的审查上，我们可以通过检索获取的信息，对鉴定意见进行有效审查，从而取得良好的辩护效果，进一步的，因为某一个案件的成功辩护，就很有可能为我们带来更多的案源。所以说，检索带给我们信息、帮助我们解决问题，为我们创造价值。谈到什么时候检索，最常见的，我们是遇到问题时，被动、单向、后发性的去检索，本文谈到的好像也是需要对鉴定意见审查时才被动的检索。诚然被动检索是检索的常态，但是，我们更应注重通过日常主动、多维、前瞻性的检索，对类问题进行归纳、分析，形成知识储备，从而才能够更有效率地开展辩护工作。归根结底，我们要对检索形成正确的认识，认识到其作为一种方法，在提高律师执业技能、有效辅助律师开展工作方面的价值，同时，也要认识到如何有效的实现这种价值。

     （二）明晰鉴定意见类证据的审查范围和排除规则

本文主要讲的是检索技术的运用，但这之前，我们起码要知道面对一份鉴定意见，应该从哪几个角度进行审查，以及什么样的问题才可以排除鉴定意见的适用。

       1、鉴定意见的审查范围

审查鉴定意见，首先要了解鉴定意见的审查范围和内容。最高法关于刑诉法的司法解释（2012）以及两院三部出台的《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》等均从十个方面对鉴定意见的审查范围作出明确规定，包括鉴定人回避问题、鉴定机构和鉴定人资质、鉴定程序、检材的来源、取得、保管、送检，鉴定方法及分析是否符合专业要求、鉴定的形式要件、鉴定意见是否明确、鉴定意见与案件待证事实的关联性、与其他在卷证据是否矛盾以及鉴定意见是否告知相关人员等等。在对鉴定意见进行审查时，要按照规则，在上述范围内进行逐一排查。

       2、非法鉴定意见的排除规则

上述解释/规定在规定鉴定意见审查范围的同时，明确规定鉴定意见不能作为定案依据的九种情形，学界将该九种情形称为“鉴定意见”的排除规则，该种排除规则是一种“强制性排除规则”，不属于“可补正的排除规则”，无论是公诉方还是侦查机关，都无权自行重新鉴定或补充鉴定。总体上讲作为排除规则适用对象的非法鉴定意见，可分为四大类，简单来讲包括：

     （1）鉴定机构和鉴定人资格和条件的缺陷

这种缺陷有可细分为鉴定机构和鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定事项超出鉴定机构项目范围或鉴定能力、鉴定人不具备相关专业技术或职称及鉴定人违反回避规定等。

      （2）鉴定程序和方法错误

我国法律、司法解释确立了司法解释的程序，公安、检察机关以及司法行政机关就各类司法鉴定确立了较为具体的方法，比如针对价格鉴定方面，山东省政府就出台了《山东省涉案物品价格鉴证条例》，就价格鉴定的受理、程序等问题作出了具体规定。违背这些技术性较强的规定或方法，司法鉴定机构或鉴定人所作的鉴定意见，就可能被视为非法证据。

      （3）送检材料鉴真程序的违法

法律和司法解释强调鉴定检材的真实性和同一性，如果鉴定对象与送检材料和样本不一致，或者检材的来源、取得、保管、送检违反相关法律规定，与相关的勘验检查笔录、提取笔录、扣押清单等记载的内容不符，无法证实送检材料真实性的，相应的鉴定意见就只能被排除在定案根据之外。

     （4）鉴定文书形式要件欠缺

同样的，鉴定文书的制作也是有明确的技术要求，比如鉴定文书要注明委托人、鉴定机构等事项，要有由鉴定人签名，要加盖鉴定机构鉴定专用章等等。这些形式要件如果不完备，就有可能导致鉴定意见被排除适用。

     （三）通过有效、有针对性的检索对鉴定意见进行审查

在明确审查鉴定意见的角度以及为更好的审查我们需要获取哪些信息后，下一步我们需要考虑的就是如何通过检索获取充足、有效的信息，以辅助我们对鉴定意见进行有效的审查、分析和判断。总体来说，我们要在已经明确需要检索的信息的基础上，在合理规范的检索标准的指引下，明确检索步骤，正确使用检索工具，掌握检索技巧，以获取我们在鉴定意见审查中所需的专业知识。

       1、建立检索层级，树立检索全局观

检索层级指的是使用什么工具、依据什么进行检索，可简单称为“一横一竖”两个维度，这要求我们首先树立一个全局观，解决的是我们用“什么”检索“什么”的问题。

横，也就是检索工具，常用的包括综合搜索引擎、专业数据库、专业网站（政府官网、行业网站等）、自媒体（微信、博客、微博等）、书籍以及询问（熟人、相关专业人员等）。竖，也就是检索依据，包括检索类目层级、法律规定层级等。检索类目解决的主要是检索方向的问题，具体可根据鉴定意见的类型进行细分，比如法医病理类鉴定、法医临床类鉴定等。法律规定层级，包括法律法规、司法解释、部门规章等。比如，针对一起寻衅滋事案件中的车辆损失价格鉴定，笔者在确定需要了解价格鉴定的程序规定、不同价格鉴定方法及区别、价格鉴定机构及人员资质等信息的基础上，首先，需要在脑子里形成一张网，这张网中包括我可以使用哪些工具、通过那些途径，去检索价格鉴定方面的程序规定、价格鉴定方法方面的专业知识、价格鉴证机构及人员的资质规定等相关知识。这种“全局观”，好比完整的工作计划，使我们下一步的工作可以有条不紊地进行。

       2、初步检索——精确配对——核实校对

这个步骤解决的是初步的信息检索以及校对问题，强调的是要克服惯性思维和惰性思维，对所检索到的信息进行反复核验，确保有效性和真实性。

       仍举上例中的车辆损失价格鉴定，比如就鉴定程序问题，笔者首先通过百度搜索引擎，搜索出《价格鉴定行为规范》、《价格鉴定文书格式规范》、《山东省涉案物品价格鉴证条例》、《刑事案件物品价格鉴定》、《一般涉案物品价格鉴定》等规定，可以初步确定是和刑事案件中价格鉴定相关的规定文件；然后，笔者需要确定的哪些规定是和价格鉴定程序有关、哪些是和价格鉴定意见的文书形式有关，通过阅读相关内容后，根据适用对象的不同，作简单分类；最后，笔者需要进一步确定上述规定是否仍然有效，以及效力等级。

       3、留下检索痕迹

留下检索痕迹，就是要将所检索到的信息以自己习惯的方式进行留存、整理，便于我们核实信息，同时可以提高工作效率。比如，我们工作中遇到相关问题时，会习惯性地上百度进行搜索，百度会非常友善的给我们提供非常多条有用的信息，我们在连续打开多个链接后，经常会出现刚看完又找不着的状况，总之就是乱。如果能有将每次检索的有效信息加以留存，如迅速的通过文档保存并标明出处，或者建一个检索备忘表，就可以有效的避免这种情况，同时，也可以反复使用，避免以后遇到类似情况时，再做重复性检索。

       4、熟练掌握各种检索工具和技巧

有效的通过检索工具获取有用信息，离不开熟练的掌握各种检索工具和检索技巧。对于审查鉴定意见所需要的信息，可以分为两大类，一类是程序性信息，另一类是实体性信息。程序性信息大都是一些法律规定或行业规定，实体性信息多为专业性知识。查询程序性信息时，除了常用的搜索引擎以外，可以使用北大法宝、相关官方网站等；查询实体性知识，可以到知网、威科先行或者行业协会等专门网站查询。比如，仍然举上例，笔者车损价格鉴定意见中，价格鉴证机构及价格鉴证人员资质问题时，通过登录山东省价格鉴证网及国家发改委价格认证中心网站查询确定价格认证机构及价格认证人员名录，确定该份鉴定意见中的价格鉴证人员无相应资质。

       检索技巧，包括建立私人定制的搜索文件夹，保存常用的检索网站、搜索网址；准确控制检索口径，因为检索口径的扩大或缩小，直接影响检索进度，如果想更小的进行检索，就要加长关键词或者增加关键词；熟练使用常用的布尔逻辑检索符号，如“*”、“or”等；了解某些搜索引擎的特殊功能，如百度学术，它集合了所有数据库的集成和入口，或者，又如一些冷僻信息可以通过百度网盘搜索引擎进行检索。

       检索是可以有效辅助律师业务的一门“技术”或者“工具”，对需要专业审查的鉴定意见来说，有效的进行信息检索，可以为审查鉴定意见“开山辟路”，扫清障碍。但是，笔者在文末想强调的是，任何因证据审查而起的检索工作，皆因我们作为辩护律师的强烈的责任心。因此，从根本来说，作为律师的我们，在不断探索各种执业技能的同时，更应该注重职业素养的提高，因为，素养是根本。