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【行业资讯】电子数据的鉴真问题（二）
发布时间：2021-04-18 21:56:01
来源：草原狼刑辩
电子数据鉴真对象：单客体？双客体？
电子数据鉴真对象：单客体？双客体？
电子数据与物证、书证同属广义实物证据，因此实物证据鉴真规则亦适用于电子数据。但是，电子数据与物证存在较大区别。物证是以其外部特征、存在状态或者物质属性来证明案件事实，这就决定了其所具有的证明案件事实信息，蕴含于物证之中，其证明功效与物证形态具有一体性，这种一体性的特征决定了鉴真对象仅限于该物证本身。电子数据虽然依附于存储介质而存在，但是电子数据与所依附的存储介质可以分离。电子数据既可存在于原始存储介质，也可存在于原始存储介质之外的其他存储介质。电子数据与其存储介质具有可分性，则需探讨电子数据的鉴真客体。基于电子数据与其存储介质的可分性，仅从逻辑层面来看，电子数据的鉴真可能存在以下情况：(1)对电子数据及其存储介质都鉴真；(2)仅对电子数据鉴真，而对存储介质不予鉴真；(3)仅对电子数据存储介质鉴真，而对电子数据不予鉴真；(4)对电子数据及其存储介质都没有鉴真。对于第(1)、(4)两种情况下，实践中争议并无争议，情况(1)可以同时保障电子数据及其存储介质的同一性和真实性；情况(4)下既无法保障存储介质的真实性，也无法保障电子数据自身的真实性。比较有争议的则是第(2)、(3)种情形，本文以案例一和案例二加以说明。
（一）原始存储介质一体性收集中的鉴真对象
案例一：杨某走私国家禁止进出口的货物、物品案
杨某从印度等国购买国家禁止进口的牛肉产品，王某帮助其进口毛肚。王某通过电子邮件、短信、微信等方式就交易内容与杨某进行联系。案发后，侦查机关从王某处搜查、扣押涉案手机和电脑，后将手机和电脑移送鉴定机构。鉴定机构对手机和电脑进行检验，从中提取了电子数据，出具鉴定意见，证明从外国进口冻牛肉的相关情况。庭审中，辩护方提出，查获手机、电脑等物品未予以封存，iPad未记载串号，上述证据取得程序违法，应予排除。法院经审理后认为，侦查机关收集王某的手机、电脑，与笔录中记载的查获物证不相符，手机、电脑证据来源不明，对从上述手机、电脑中取得的证据不予采信。
这是电子数据在刑事诉讼中使用的常见案例。由于电子数据具有不可直接感知性和较强的科技性，参与案件侦查的相关侦查人员可能并不具备电子数据提取的专业知识和经验，他们也无法仅凭视觉、嗅觉和触觉来知悉存储介质中电子数据的具体内容，更无法知晓哪些电子数据与犯罪相关。[5]因此，司法实践中对电子数据的收集、提取多数并不在案件现场。具体而言，对于电子数据的收集通常分为两个步骤：第一，从案件现场搜查、扣押、封存电子数据的原始存储介质。在案例一中，侦查人员就仅从王某住处搜查、扣押了涉案手机等电子数据的原始存储介质，而没有当场从中提取电子数据。在这一环节，由于电子数据储存在各种存储介质之中，在搜查、扣押、封存其原始存储介质时就同步完成了对电子数据一体化收集，对于存储介质的鉴真也就实现了对电子数据的同步鉴真。反之，如果对于其存储介质不进行鉴真，则无法保障其存储电子数据的真实性和同一性。第二，从存储介质中提取电子数据。多数侦查人员并不掌握提取电子数据的专业技能和实践经验，他们没有能力从存储介质中提取电子数据，而需要将电子数据提取工作交由专业技术人员承担。在案例一中，侦查人员在王某住处搜查到涉案手机等证据材料之后，并没有自己从手机中提取电子数据，而是将其委托由鉴定机构的专业人员进行提取后出具鉴定意见。在这个环节可能会实现电子数据与其原始存储介质的分离。此时，对电子数据自身鉴真的重要性就得以凸显。但是，在鉴定之前，电子数据与其存储介质在收集、保管、移送等环节始终处于一体状态。
在案例一中，侦查人员搜查、扣押了涉案手机等物品，但是手机本身不是用来证明案件事实的证据材料，发挥证明作用的是存储于手机之中的短信、微信等电子数据，所以对于手机的搜查、扣押仅仅是其表象，其实质是要收集存储于手机之中的短信、微信等电子数据。侦查人员搜查、扣押涉案手机等物品的过程，也是对电子数据及其原始存储介质进行扣押的过程。在此过程中，需要制作搜查笔录，对于扣押的物品需要详细注明手机和电脑的型号、数量、特征等信息。需要注意的是，由于电子数据收集分为了侦查人员收集原始存储介质和专业人员提取电子数据两个环节，侦查人员在前一个环节当中并不从原始存储介质中提取电子数据，故其对原始存储介质进行鉴真的过程中就一并实现了对电子数据的鉴真。此时，由于侦查人员并未从原始存储介质中提取电子数据，其对电子数据的具体内容并不知晓，故此对于电子数据的鉴真基本上是依附于对原始存储介质的鉴真。根据《电子数据规定》第8条规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”所以，在收集电子数据原始存储介质时，应对原始存储介质进行鉴真，此时可实现对电子数据一并鉴真。在案例一中，正是由于未做好对原始存储介质的鉴真工作，未将在现场收集的手机等原始存储介质记录在扣押物品清单中，而侦查人员又无法补正或作出合理解释，由此无法确认原始存储介质及电子数据的真实性，从而导致该电子数据不能作为定案依据。
（二）电子数据单独提取的鉴真对象
电子数据种类繁杂，并不是所有的电子数据都可以扣押其原始存储介质。按照其生成所依赖的技术环境不同，电子数据可分为计算机类电子数据、网络类电子数据和手机类电子数据。对于计算机和手机类电子数据通常可以扣押其原始存储介质，而对于网络类电子数据则不宜扣押其原始存储介质，比如案例二。
案例二：孙某非法吸收公众存款案
孙某在互联网上设立P2P网贷平台，吸收会员注册并充值投资。该网贷平台由宝智公司建设，平台数据存放于阿里云服务器中。案发后，侦查人员找到宝智公司员工张某。张某应侦查人员要求，登录存放在云服务器中的平台数据库，按公安机关要求整理汇总之后交给侦查人员。案件审理中，辩护人提出宝智公司整理后台数据欠缺依据，后台电子数据提取不符合法律规定，无法确定其真伪，不能作为定案依据。法院经审理后认为，侦查机关在收集电子数据时，在两名侦查人员及见证人见证下，由李某登陆云服务器将后台数据下载并存盘，交由侦查机关保存，侦查机关对该复制提取过程出具说明、制作清单，并经侦查人员、数据持有人、见证人签名，足以保证电子数据提取的合法性、真实性和完整性。之后侦查人员将电子数据交由张某比对，张某亦证实其登陆云服务器账号后，比对侦查人员提供的电子数据与服务器中存储数据完全相符，其在数据整理中没有任何删除和更改。此外，公诉机关当庭出示34名被害人陈述及被害人提供的个人账号充值、提现等网页截图、银行记录等证据也证实相关数据与整理汇总后数据一致，足以印证其真实性，故对该电子数据予以采信。
对于那些不能或者不宜收集其原始存储介质的电子数据，就只能收集电子数据本身，而不同时查封、扣押其原始存储介质。在案例二中，涉案网贷平台数据库存储于云服务器中，侦查机关不宜直接查封、扣押云服务器，而只能通过技术手段直接从云服务器中复制下载涉案数据库。此时，电子数据与原始存储介质就相互分离。这也就使得电子数据的鉴真对象发生了变化，鉴真的对象就仅是电子数据本身，而不包括原始存储介质。《电子数据规定》第9条规定提取电子数据本身，而不收集原始存储介质的四种情形：1．原始存储介质不便封存的；2．提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；3．原始存储介质位于境外的；4．其他无法扣押原始存储介质的情形。相对于前述电子数据及其原始存储介质的一体化收集，在原始存储介质与电子数据相互分离的情况下，减少了一个环节，即不存在侦查人员扣押原始存储介质的环节，而是由相关人员直接从原始存储介质中提取电子数据。因此，电子数据保管链条就短了不少。但是，这并不意味着此种情形下电子数据的鉴真标准就可以降低。在仅收集电子数据而不收集原始存储介质时，电子数据更容易出现修改、替换或者破坏的情形。所以，对于电子数据鉴真提出了更高规范性和技术性要求。在案例二中，侦查机关对电子数据提取复制过程作了完整的笔录和清单，并经侦查人员、见证人和持有人签字，形成了比较完整的电子数据收集保管链条，后期发生纠纷之后又委托收集人员进行了比对；从收集主体来看，该电子数据复制提取是侦查人员委托了宝智公司技术人员张某完成的，保证了电子数据复制提取的技术性要求。因此，该案中电子数据真实性能够得到有效保障。
如果仅从鉴真对象的数量上看，“一体收集”模式下鉴真客体要多于“单独提取”模式下的鉴真客体，由此似乎很容易得出前者对电子数据鉴真要求的标准更高。但是，事实却并非如此。在“单独提取”模式下，由于电子数据与其原始存储介质之间相互分离，其很容易被替换或者掉包，也可能在收集、提取中遭到破坏。因此，“单独提取”模式对于电子数据的鉴真提出了更高的要求。比如根据《电子数据规定》第14条要求：“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。”该条规定主要适用于“单独提取”模式，而对于原始存储介质收集情况的电子数据并不能适用，因为此时侦查人员并没有直接提取电子数据本身，他也并不知晓电子数据的具体内容。所以，在收集电子数据原始存储介质时，应当对原始存储介质进行鉴真，此时可以实现对电子数据的一并鉴真。
（三）“一体收集”与“单独提取”两种模式的关系
在司法实践中，侦查机关多是根据电子数据的不同类型采取不同的收集模式。但是，从证据属性和鉴真要求角度来看，对于电子证据收集模式的选取则不能完全放任由侦查机关自由裁量。从证据的相关性来看，用来证明案件事实的材料才是证据，不能用来证明案件事实的材料则不是证据。具体到电子数据上，用来证明案件事实的仅是电子数据，而不是电子数据的原始存储介质，原始存储介质并不是案件的证据材料，并不应当对其予以扣押。此外，“一体收集”模式通常会涉及被调查对象的两项权利：一是电子数据承载信息所涉及的信息权或者隐私权，另一个则是电子数据依附原始存储介质所涉及到的财产权。所以，无论是从证据相关性要求，还是权利保障角度来看，对于电子数据的收集似乎都应采取以“单独提取”模式为主，而以“一体收集”模式为辅。但是，《电子数据规则》并未采取上述做法，而是提出了相反的顺位关系，即以“一体收集”模式为原则而以“单独提取”为例外。作这样的规定具有其合理性，符合电子数据鉴真和证据规则要求，主要理由如下：
第一、“一体收集”模式符合最佳证据规则的基本精神。最佳证据规则要求提供证据的原件或者原物。将电子数据连同其原始存储介质封存、移送，可以减少因硬盘破坏、数据覆盖等因素而产生电子数据失真或者破坏的风险，也符合最佳证据规则的基本要求。《电子数据规定》第8条规定收集电子数据，应当将原始存储介质一并扣押。只有在符合《电子数据规定》第19条规定的例外情形下，才可以不扣押、封存原始存储介质，但需要在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值，以便核实电子数据的真实性。“一体收集”模式决定了电子数据鉴真对象通常是双客体。以电子数据鉴真中较为常见的方法——鉴定为例，电子数据的鉴定对象可分为两类：一是其存储介质，比如硬盘、光盘、存储卡等等；另一类则是从原始存储介质中收集的电子数据本身。在“一体收集”模式下，如果控辩双方对电子数据的真实性发生争议，其鉴定对象既包括原始存储介质，也包括电子数据本身。而在“单独提取”模式下，控辩双方对电子数据的真实性发生争议时，鉴定对象通常是电子数据本身。“单独提取”模式既没有获得原始的电子数据，也没有获得电子数据的原始存储介质，其在形式上并不符合最佳证据规则的基本要求。故从最佳证据规则的基本要求来看，在电子数据收集中应当优先选择“一体收集”模式，只有在符合法定例外情形下才可以选择“单独提取”模式。
第二、“一体收集”模式符合电子数据收集的主体状况。刑事诉讼中的证据收集主体主要是警察、检察官等人员，他们习惯于从事物理犯罪取证而非数字取证。而电子数据是基于现代信息技术所衍生的新型证据形式，其具有较强的技术性特征——文件类型、操作系统、文档加密、软件运用、网络连接、存储位置等操作都具有很强的技术，对取证主体的技术资质提出了相应的要求。若缺乏相应的技术储备和实践经验，则很容易在电子数据收集过程中对其真实性、完整性造成破坏。而司法工作人员自身所具有的知识储备和实践经验，主要来自于传统的物理犯罪取证。就我国司法实践来看，仅在中央和省级公安机关成立了公共信息网络安全监察机构，缺乏经过法律授权、具有丰富电子证据知识的调查人员和机构，没有专业知识和经验是困扰司法工作人员电子数据取证的难题。[11] “一体收集”和“单独提取”模式，在取证主体的技术资质上存在较大区别。从取证主体上来，“一体收集”模式下，电子数据依附于其原始存储介质，侦查人员查封、扣押原始存储介质，与其他的物证收集行为并不存在本质区别，此时对于侦查人员资质、能力和技术水平并没有特殊要求，侦查人员可以将其传统的物理取证知识和经验应用于电子数据取证。只有后期从原始存储介质中提取电子数据时，才会对电子数据收集主体的技术资质提出了较高要求。而在“单独提取”模式下，取证主体仅从原始存储介质中直接提取数据，而并不查封、扣押原始存储介质，这就要求取证主体具有相应的技术资质。故“一体模式”模式可以让侦查人员将其传统的物理取证知识和经验应用于电子数据取证，更加符合侦查人员现有能力水平和素质状况。
第三、“一体收集”模式符合电子数据发展的必然趋势。随着现代信息技术的不断发展，存储介质的存储能力越来越大，不同数据库或者系统之间的嵌入程度越来越紧密，信息技术飞速发展和电子数据取证技术相对不足的矛盾就会越来越凸显。在司法实践中，电子数据证据有可能是呈碎片式，存储于各个数据系统中，与案件有关的电子数据与其他电子数据相互混杂，这就加大了电子数据区分和筛选的难度。如若筛选不当，则可能对电子数据造成损害。有些犯罪分子掌握着比较高超的现代信息技术，他们可能在计算机系统中暗藏木马病毒、数据炸弹。如果操作不当，很有可能导致系统内与之相对关联的多个数据程序发生变化，对电子数据造成破坏。在“一体收集”模式下，侦查人员主要通过扣押电子数据的原始存储介质来实现对电子数据的收集，而并不直接进入电子数据的操作系统，也避免了因经验不足而触发可能隐藏系统之中的木马病毒、数据炸弹等，避免了对电子数据的破坏。而后期可以将电子数据连同其原始存储介质一并移送给专业人员提取，从而保障了电子数据的真实性。
