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【行业资讯】电子证据法实务思考
发布时间：2021-04-18 21:56:01
来源：大成小律
电子数据证据在民事审判中应关注问题：
一是电子数据证据的真实性、合法性、证明力审查。1.真实性方面，要求电子数据证据应当有原始载体、原始信息、与原始单据其或其他证据相符，实践中可以通过软件源代码进行验证、中立第三方保管机构确认、公证、鉴定机构鉴定或国家机关取证等方式证实真实性。2.合法性方面，认为只有符合最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第106条“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据”才属于非法电子证据，如非法搜查和扣押取得的证据、非法侵入他人计算机系统，窃听偷录严重侵害他人商业秘密的等。3.证明力审查。“五查”：查证据可靠性（能否修改、修改难度、鉴定的难度等）、查证据数量、查证据来源、查证据形成时间、查相反证据，“五怕”：怕孤证、怕否认身份、怕取证瑕疵、怕缺席审判、怕举证责任分配错误，电子数据证据补救方法包括印证法、深挖法、询问法、鉴定法转移法等。
二是电子数据证据疑难问题和前沿问题。1.公证问题。公证应有针对性，主要用于固定身份、固定侵权产品或内容、提醒过错等；一般民事案件中公证的无效抗辩包括：公证人员未表明身份、公证申请人不是本案原告、公证费发票问题等。2.鉴定问题。需注意鉴定意见不是鉴定结论，法律并无规定鉴定意见具有特殊证明力，应当破除对鉴定意见的迷信，必要时可以要求鉴定人出庭作证。常见鉴定如硬盘检验、服务器检验、注册表检验、软件一致性和软件功能检验、数据提取和数据恢复鉴定等。3.网络服务商的信息披露义务。基于网络注册资料等信息涉及公民隐私权和言论自由等权利，认为网络服务商的信息披露义务应当以侵权可能性为基础，在侵权非常明显时网络服务商应当履行信息披露义务。在认定网络服务商的过错时，应当以故意或重大过失为限，适度减轻其责任，防止其进退两难。4.对于时间戳、电子认证、远程取证等新型电子证据，认为应当适应时代要求，采取不排斥、不歧视、积极接纳的态度。
三是电子数据证据的运用问题，包括取证、举证、质证和抗辩等。1.质证与抗辩要点。对于手机短信和QQ，要点在于确认号码身份、修改可能性、保存位置等，并尽量及时公证；对于电子邮件，要点在于游戏服务器是自己的还是第三方的，一般自己服务器保密要求较好，但是第三方服务器因为是独立中立的第三方提供，因此具有更强证明力。2.证据保全。申请法院保全电子证据应注意严格保密、突然袭击、线索准确、适当担保，并可采取借力取证法，先刑后民、先行后民，如请求公安、工商等部门开展行政执法同时获得证据。3.取证技巧。要善于将电子证据转化为声像资料和书证，复制类侵权案件中运用电子证据特征来取证并发挥其优势（如相同的错误、相同的埋伏标记、相同的署名)，以技术手段建立侵权预警机制，通过转载、数据恢复、百度快照功能等方式实现灭失证据转化为残留证据。
近年来，证券公司各类诉讼和纠纷不断，2017年7月1日《证券期货投资者适当性管理办法》的正式施行，《办法》第三十四条明确规定证券经营机构应当承担举证责任证明已向投资者履行相应义务。目前多数券商客户证券交易基本通过网上委托方式进行，公司履行适当性义务的告知、警示、提示也多通过网上交易、手机交易系统进行弹窗提示等方式，若发生客户纠纷，证券公司提供的证据也多为电子数据证据。
电子证券实务问题对证券公司在适当性留痕举证证明方面具有指导作用：
电子证券实务问题对证券公司在适当性留痕举证证明方面具有指导作用：
1.证券公司留痕的证据应符合真实性要求，应当有原始载体并且不容易被修改。如履行《办法》规定为客户办理业务进行录音录像时，营业部与客户沟通使用录音电话或录音笔时，要注意保存录音录像资料时尽量不要脱离原始载体（录音笔、录音电话、录像机），将录音及录像内容转移拷到优盘、硬盘及其他存储设备时，也不能将原始载体上的录音及录像内容删除，否则可能被认为拷贝下来的内容非原件而不被作为证据采纳。
2.证据证明力的要求证券公司提供的证据能够证明已经充分履行适当性义务，目前证券公司网上交易系统、手机交易系统履行适当性义务的告知、警示、提示是通过系统弹窗的方式，且不少证券公司尚没有采用CA证书对告知、警示、提示的内容进行保存、记录，若发生纠纷，证券公司难以有效证明已履行义务。
3.证券公司对外签订业务合同，首先，尽量避免单纯电子的方式；其次，建议在合同中明确对方的合同联系人，以及联系人的所有联系方式，姓名、职务、身份证号、邮寄地址、手机、qq、微信、电子邮箱、传真等，业务联系时尽量与该联系人联系；另外，发生紧急情况不得不采用电子方式的，事后也应及时补充书面手续，如补订合同、补盖公章、补签字、来往邮件公证等。
4.证券公司对外业务邮件往来或使用邮箱履行通知客户义务的，应使用本公司服务器邮箱还是使用第三方服务器邮箱？本次讲座观点认为使用两种服务器均存在利弊：本公司服务器邮箱保密性好、费用低，但容易修改且目前技术上对服务器的修改难以鉴定，司法实践中若对方当事人不认可邮件内容，公司又无其他证据证明，法院可能会不认可邮件内容；第三方服务器因是中立第三方提供具有独立性，法院一般会认可，但保密性欠缺且费用较高。建议证券公司对外邮件往来或邮件通知客户时，若使用本公司服务器的，应当抄送一份至客户的第三方服务器邮箱。
没有人希望诉讼，但是诉讼确是文明法制国家最后解决问题的方式。虽然适当性新规尚未对行业导致重大实质影响，但潜在的问题甚多，行业应引起足够重视。
